הצעת חוק: יש לפסוק לפי עקרונות המשפט העברי במקרה של לקונה בחוק

הצעת חוק יסודות המשפט (תיקון – עקרונות המשפט העברי), התשע"ה–2015

החלפת סעיף 1
 1.    בחוק יסודות המשפט, התש"ם–1980 (להלן – החוק העיקרי), במקום סעיף 1 יבוא:
        "מקורות משפט משלימים    1.    ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה או בהלכה פסוקה, יכריע בה על פי עקרונות המשפט העברי, החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל; בהיעדר תשובה לשאלה המשפטית לאור עקרונות אלה, תוכרע השאלה על דרך היקש."
הוספת סעיף 3 
2.    אחרי סעיף 2 לחוק העיקרי יבוא:

 הקמת מכון להנגשת המשפט העברי    
3.    (א)    יוקם מכון להנגשת המשפט העברי בשיתוף עם הנהלת בתי המשפט ולשכת עורכי הדין בישראל.
                        (ב)    הנהלת המכון תהיה מורכבת מנציג משרד המשפטים, נציג לשכת עורכי הדין בישראל ונציג הנהלת בתי המשפט.
                        (ג)    שר המשפטים יקבע בתקנות את אופן הקמת המכון ודרך ניהולו".

דברי הסבר
חוק יסודות המשפט, התש"ם–1980, שחוקק בשנת 1980 קובע את החובה לפנות למקורות מורשת ישראל בהכרעה בשאלה משפטית שאין לה הכרעה בחקיקה או בפסיקה. ואולם, השימוש שנעשה בחוק לאורך השנים מועט ביותר וזאת משני טעמים עיקריים. הראשון הוא ההפניה ל"עקרונות החירות הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל" שאינה ברורה וניתנת לפרשנות. לרוב, הפרשנות שניתנה על ידי רוב שופטי בית המשפט העליון בפסקי הדין המנחים בנושא ד"נ 13/80 אליעזר הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ פ"ד לה (2) 785, (1981), ד"נ 40/80 קניג נ' כהן פ"ד לו (3) 701, (1982), בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש ממשלת ישראל ואח' פ"ד מה (1) 749) (1991) ואחרים, קבעה כי אין בחוק זה כדי לחייב פניה אל עקרונות המשפט העברי במקרה של לקונה.
הטעם השני הוא, כי מתן האפשרות לפסוק על דרך ההיקש בטרם פניה אל עקרונות המשפט העברי, מאיינת את הוראת החוק ומטרתו, שכן ניתן לפסוק על דרך ההיקש מכל מקור משפטי באופן שייתר את הצורך בפניה אל המשפט העברי.
אשר על כן, מבקשת הצעת החוק להקדים בסעיף 1 לחוק את האפשרות לפסוק על פי עקרונות המשפט העברי, במקרה של לקונה, בטרם יפנו להכרעת השאלה המשפטית בדרך של היקש. כמו כן מוצע כי המונח "עקרונות המשפט העברי" יופיע במפורש בחוק.
לשם שימוש בעקרונות המשפט העברי על ידי כלל השופטים והמשפטנים, קיים צורך להנגיש את ספרות המשפט העברי וזאת בין השאר לאור דבריו נשיא בית המשפט העליון בדימוס, השופט אהרון ברק, בספרו "שופט בחברה דמוקרטית" (הוצאת ירושלים 2004) עמ' 289: "נקודת המוצא שלי היא חילונית… חרף זאת הנני סבור כפי שרבים מהחילונים סבורים וכפי שמשפט המדינה קובע, כי יש מקום למשפט העברי במשפט המדינה וכי מקום זה ילך ויגדל ככל שהידע על דבר המשפט העברי והגישה אליו ילכו ויגדלו".
מוצע להקים מכון ממלכתי אשר יעסוק ב"תרגום" ספרות המשפט העברי לעברית עכשווית המובנת לכל. בעיקר יש לבצע את התרגום בספרות המשפט העברי הקשורה לתחום האזרחי. מוצע כי המכון יוקם בשיתוף עם לשכת עורכי הדין והנהלת בית המשפט. בהנהלת המכון יכהנו נציג משרד המשפטים, נציג לשכת עורכי הדין בישראל ונציג הנהלת בתי המשפט. שר המשפטים יקבע בתקנות את דרך הקמת המכון וניהולו.
הצעה זו גובשה בעזרת הוועדה למשפט עברי של לשכת עורכי הדין בתל אביב, ומיזם "צהר לחקיקה", מיזם החקיקה של רבני צוהר.
הצעת חוק דומה בעיקרה הונחה על שולחן הכנסת התשע-עשרה על ידי חבר הכנסת ניסן סלומינסקי (פ/2796/19).

———————————
הוגשה ליו"ר הכנסת והסגנים
והונחה על שולחן הכנסת ביום
י"ג באב התשע"ה – 29.7.15